научная статья по теме СТАНОВЛЕНИЕ ПРАВА Государство и право. Юридические науки

Краткая аннотация: автор описывает становление права как условия и фактора перехода от замкнутых досоциальных групп, находившихся в состоянии войны всех против всех, к базирующимся на экзогамии дуально-родовым социальным альянсам. Юридическая регуляция исходно включает начала суда, нормативности, договора, а также принуждения, реализуемого через институт взаимного заложничества, исходно формирующийся на основе экзогамного брака.

Annotation: the author describes the origin of law as a condition and a factor of transition from closed presocial groups, which stayed in a condition of war of everybody against everybody, to double-clan social alliances based on exogamy. Legal regulation initially includes the principles of court, normativity, contract, and also compulsion which is carried out through the institute of mutual hostage, initially formed on basis of exogamy marriage.

Ключевые слова: право, закон, правогенез, социогенез, заложничество.

Key words: law, origin of law, origin of society, hostage.

В силу многообразия подходов к проблеме пра-вогенеза представление новой позиции требует хотя бы краткой "инвентаризации" существующих. За основание классификации возьмем время появления права в соотнесении с этапами человеческой истории. Тогда возможны три основных варианта: ubi societas, ibi jus est (где общество, там право, т.е. право возникает вместе с обществом); ubi civitas, ibi jus est (где государство, там и право, т.е. право возникает вместе с государством); право возникает позже, чем общество, но раньше, чем государство2.

Вариант "где общество, там право" весьма распространен3. Схема его обоснования, если опустить нюансы, базируется на двух посылках: а) право - один из нормативных способов социальной регуляции, специфичный тем, что его нормы принудительны; б) общество невозможно без нормативно-принудительной регуляции. Утверждение о том, что именно принуждение специфицирует правовую норму, привычно, особенно

1 Профессор кафедры теории и истории государства и права Курганского государственного университета, доктор философских наук, профессор (E-mail: shalutin@kgsu.ru; shalutinbs@mail.ru; тел.: (3522) 433220).

2 Формально возможны еще два варианта времени возникновения права: раньше общества и позже государства. Первый абсурден, второй в принципе допустим, но сегодня значимого места в дискуссиях о правогенезе не занимает, поэтому здесь не рассматривается.

3 См., например: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 17; Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 53, 54; Мачин И.Ф. К вопросу о происхождении права // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2001. С. 329; Emerson R.W. Business Law. N.-Y., 2003. Р. 3. и др.

отечественному читателю, однако именно оно прежде всего вызывает сомнение.

Мать запрещает двухлетнему ребенку трогать розетку и поддерживает вербально сформулированную норму физическим принуждением. Странно было бы назвать эту норму правовой. Еще пример: табу, которое принудительно, но опирается на "чувство. ужаса перед неведомой опасностью, которую навлекают некоторые действия людей на коллектив"4, т.е. на иррациональные основания. Вряд ли можно усомниться, что иррациональные нормы являются неюридическими5. Подобные примеры показывают, что даже если общество невозможно без принудительных норм, это не значит, что оно невозможно без права6.

Сторонники этатистской позиции возникновения права вместе с государством7 обычно не утруждают себя доводами, и даже в серьезных исследованиях она часто формулируется как по-стулат8. Как правило, и оппоненты, опуская логические основания критикуемой позиции, лишь указывают на примеры догосударственной регуля-

4 Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4. С. 8.

5 См.: Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 85, 86.

6 Несостоятельность доказательства не означает ложности тезиса, в пользу которого далее приводятся иные аргументы.

7 Как отмечает И.Ф. Мачин, данная позиция излагается в большинстве отечественных учебников по теории государства и права (Мачин И.Ф. Указ. соч. С. 327).

8 См.: Лейст О. Сущность права. М., 2008. С. 25; Алексеев С.С. Право. М., 1999. С. 39; Байтин М.И. Сущность права. М., 2005. С. 59 и др.

ции, носящей, по их мнению, правовой характер9, или на неприемлемые, с их точки зрения, следствия этатизма. Н. Рулан, например, показывает, что наделение государства "исключительным правом на право" есть выражение европейского этноцентризма и по сути близко к расизму10. В.С. Нерсесянц отмечал, что в этой методологии произвол государства признается правом11, что эта концепция легко подгоняется под потребности любой доктрины и практики12, что властным приказом решаются научные задачи отличения права от неправовых явлений13 и т.д. Возможно, критикам просто неловко полемизировать с аргументами XVII в., ибо с тех пор ничего существенного в этом плане не добавлено. Но распространенность представления о синхронном возникновении права и государства заставляет все же вспомнить эти доводы, ясно изложенные Гоббсом.

Гоббс писал, что исполнение законов может обеспечиваться только силой14, что для обеспечения справедливости и соблюдения соглашений "должна быть какая-нибудь принудительная власть, которая угрозой наказания. принуждала бы всех. к выполнению соглашений. Такая власть может появиться лишь с основанием го-сударства"15, единственно способного гарантировать соблюдение ограничений, которые "противоречат естественным страстям"16. В свете общеизвестного сегодня, но неизвестного во времена Гоббса факта существования социального принуждения задолго до государства его аргументация теряет силу.

Возникновение права - между становлением общества и формированием государства, утверждают Г. Кельзен, Г. Берман, Р. Давид, Н. Рулан, А.В. Поляков, Т.В. Кашанина и др. Но никакого единства в вопросах о том, с чем именно было связано возникновение права и каковы его первые проявления, не существует. Абстрактное теоретизирование здесь бесполезно. Единственный путь, как удачно формулирует В.М. Сырых, - "обстоятельный анализ истории регулирования отноше-

9 Такими примерами наполнены работы по юридической антропологии и юридическому плюрализму (см., например: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000; Ков-лер А.И. Антропология права. М., 2002; Reisman W.M. Law in Brief Encounters. Yale University Press, 1999 и др.

10 См.: Рулан Н. Указ. соч. С. 20-22.

11 См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2005. С. 455.

12 См.: там же. С. 303.

13 См.: там же. С. 466.

14 См.: Гоббс Т. Левиафан // Гоббс Т. Соч.: В 2-х т. Т. 2. М., 1991. С. 141.

15 Там же. С. 110.

16 Там же. С. 129.

ний", в том числе "в условиях родового строя"17. Попробуем этот путь совершить.

Доправовой мир: парохиальный альтруизм

В природе при объединении особей в целостные группы всегда существует фундаментальная оппозиция "свой - чужой (враг)". Всякая угроза извне включает механизм, мобилизующий группу на отпор врагу. Такова, например, уже природа иммунитета или муравьиных войн. У шимпанзе, чье поведение нам особенно интересно в силу их близости к человеку, "агрессия является основной формой взаимодействия между сообщества-ми"18. Несколько самцов из одной группы нападают на одинокого самца из другой с вероятностью 100%19. Шимпанзе практикуют патрулирование границ, рейды на сопредельную территорию для убийства чужих самцов. Имеют место и битвы "группа на группу"20, в результате чего группа-победительница расширяет контролируемую территорию, а побежденная группа иногда вообще исчезает21.

Говоря о людях, наука после Гоббса поправляет его картину "войны всех против всех" лишь в размере базовых групп: это были не малые семьи, а общности в несколько десятков человек22, далее

17 Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2004. С. 272.

18 Crofoot M., Wrangham R. Intergroup Aggression in Primates and Humans. The Case for a Unified Theory // Mind the gap. Tracing the Origins of Human Universals. Springer, Heidelberg, Dordrecht, L., N.-Y., 2010. Р. 184.

19 См.: Williams J.M., Ochlert G.W., Carlis J. V., Pusey A.E. Why do male chimpanzees defend a group range? Animal Behaviour. 2004. V. 68. Р. 523-532.

20 См.: Першиц А.И., Семенов Ю.И., Шнирельман В.А. Война и мир в ранней истории человечества. В 2-х т. Т. 1; Шнирельман В.А. У истоков войны и мира. М., 1994. С. 66; Boesch C., Crockford C., Herbinger I., Wiitig R., Moebius Y., NormandE. Intergroup conflicts among chimpanzees in Ta'i National Park: lethal violence and the female perspective // American. Journal of Primatology. 2008. V. 70. Р. 519532; Wilson M.L., Wrangham R.W. Intergroup relations in chimpanzees // Annual Revew of Anthropology. 2003. V. 32. Р. 363-392; Watts D.P., Muller M.N., Amsler S.J., Mbabazi G., Mitani J.C. Lethal intergroup aggression by chimpanzees in Kibale National Park. Uganda // American. Journal of Primatology. 2008. V. 68. Р. 161-180 и др.

21 См.: Crofoot M., Wrangham R. Intergroup Aggression in Primates and Humans. The Case for a Unified Theory // Mind the gap. Tracing the Origins of Human Universals. Springer, Heidelberg, Dordrecht, L., N.-Y., 2010. Р. 185.

22 См., например: Бутовская М.Л. Мы и они: эволюция социальности в отряде приматов и проблема происхождения человеческого общества // OPUS. Междисциплинарные исследования в археологии. Вып. 1, 2. М., 2002.

называемые родами23. Эту войну демонстрируют сохранившиеся сегодня архаические культуры. Этнографы Х1Х-ХХ вв. фиксируют у австралийских аборигенов "внезапные нападения на вражескую стоянку. целью которых было полное истребление врага"24. Так называемую охоту за головами, по сей день практикуют папуасы этноса асмат (Новая Гвинея). "Согласно местному обычаю инициация. мальчика в деревне требует в качестве необходимого условия

Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.