Глава 7. ИНЫЕ ВИДЫ АКТИВНЫХ ОПЕРАЦИЙ КОММЕРЧЕСКИХ БАНКОВ (ЛИЗИНГ, ФАКТОРИНГ, ФОРФЕЙТИНГ)

Понятие и значение лизинга. В мировой практике одним из основных способов инвестирования средств в экономику является лизинг — передача специально закупленного оборудования, транспортных средств, сооружений производственного и другого назначения в долгосрочную аренду. Термин “лизинг” (leasing) происходит от английского глагола to lease — брать в аренду, приобрел распространение в связи с необходимостью получения предпринимателями дорогостоящей техники без крупных капиталовложений. Впервые лизинг появился в начале 1950-х гг. в США, в 19б0-х гг. — в странах Западной Европы. К началу 1980-х гг. лизинг получил широкое распространение в наукоемких отраслях промышленности. Это объясняется большой потребностью в инвестициях в условиях НТР и невозможностью их обеспечения традиционными способами финансирования (банковские кредиты и самофинансирование). Сегодня в России развитие лизинга особенно актуально, так как изношенность основных средств предприятий достигла максимума, а привлечение инвестиций на какой-либо иной основе часто представляет определенные трудности из-за недостаточного развития российского залогового права и т. п. На данный момент лизинг еще недостаточно развит в России. Это объясняется как экономическими, так и правовыми проблемами. В настоящее время большинство российских банков не имеют возможности закупать дорогостоящее оборудование для сдачи в лизинг, поскольку это долгосрочное отношение, а внимание участников финансового рынка обращено больше на краткосрочные инвестиции. Однако лизингодателями выступают не только банки, но и иные организации, получившие лицензии на осуществление лизинговой деятельности. В России действует Российская ассоциация лизинговых компаний, основанная в октябре 1994 г. Лизинг — это вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его на основании договора лизинга физическим или юридическим лицам за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях, обусловленных договором, с правом выкупа имущества лизингополучателем (ч. 1 ст. 2 ФЗ “О лизинге”). Лизинговая сделка — это совокупность договоров, необходимых для реализации договора лизинга между лизингодателем, лизингополучателем и продавцом (поставщиком) предмета лизинга (ч. 2 ст. 2 Закона “О лизинге”). В состав лизинговой сделки кроме договора лизинга входит обязательно договор купли-продажи предмета лизинга и могут входить также: договор о привлечении денежных средств, договор залога, договор поручительства и др. В соответствии с ч. 1 ст. 665 ГК РФ “по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей”. Договор лизинга является предпринимательским договором, так как предмет лизинга приобретается исключительно для предпринимательских целей (ст. 665 ГК РФ, п. 4 ст. 1 Конвенции). В соответствии со ст. 666 ГК РФ и ст. 3 Закона “О лизинге” предметом лизинга могут быть любые непотребляемые вещи как движимые, так и недвижимые, за исключением земельных участков и других природных объектов, а также имущества, которое федеральными законами запрещено для свободного обращения или для которого установлен особый порядок обращения. Таким образом, в России возможны приобретение и сдача в лизинг: - движимого имущества: транспортных средств (судов, самолетов, вертолетов, автомобилей, в том числе специальных); строительной техники; сельскохозяйственной техники и оборудования; оргтехники; промышленного оборудования (станков, механизмов, приборов) и т. д.; - недвижимого имущества (зданий и сооружений производственного, торгового и коммунально-бытового назначения). Правовое регулирование лизинговых отношений. Как и любая другая предпринимательская деятельность, лизинговые сделки нуждаются в надежном правовом обеспечении. В соответствии с законодательством большинства развитых стран передача в аренду машин и оборудования на условиях лизинга до недавнего времени регулировалась общими нормами, определяющими отношения сторон при передаче имущества во временное пользование. При этом в нормативных актах отсутствовала терминологическая определенность и однозначность. В последнее время в гражданском праве ряда зарубежных стран даны юридические определения лизинга и отдельных его видов, а в некоторых из них приняты соответствующие законодательные акты. По уровню правового обеспечения лизинговых отношений можно выделить три основные группы стран: - имеющие специальные законы, которые регулируют лизинговые сделки (Россия, континентальные страны Западной Европы: Франция, Бельгия, Италия); - имеющие специальные подзаконные акты о лизинге (страны “общего права” — Англия, Австралия, Новая Зеландия); - не имеющие специального законодательства о лизинге (США, Германия). Для законов, принятых в странах первой группы, характерно то, что в них регламентируются взаимоотношения не только между двумя основными партнерами (лизингодателем и лизингополучателем), но и между лизинговой компанией и поставщиком, то есть весь комплекс трехсторонних имущественных отношений, возникающих при лизинге. В соответствии с этими законодательными актами в лизинговом соглашении на трехсторонней основе обязательно должно указываться, что оборудование приобретается с целью последующей сдачи в лизинг, его использование возможно только в профессиональных целях; в нем также оговариваются условия о праве на покупку и цена, по которой оно может быть приобретено после окончания срока договора. Вместе с тем вопросы риска и возникновения ответственности в лизинговых обязательствах решаются общими нормами гражданского, в том числе торгового права. Во второй группе стран правовое регулирование лизинга осуществляется в зависимости от стоимости имущества, передаваемого во временное пользование, и от субъектов лизингового соглашения. Например, в законодательной практике Англии при условии, что стоимость предмета лизинга не превышает 2000 ф. ст., а пользователем является юридическое лицо, применяются нормы Закона об аренде-продаже от 1965 г. Все остальные случаи, не подпадающие под эти условия, регламентируются нормами “общего права”. Отсутствие специального законодательства в третьей группе стран, например в США, создает препятствия развитию лизинга. Это объясняется тем, что до недавнего времени в этих странах главным побудительным мотивом обращения к лизингу становились амортизационные и налоговые льготы. Они устанавливались в законодательных актах, посвященных вопросам налогообложения. В этих странах применительно к лизинговым сделкам широкое использование находят также общие положения гражданского и торгового права. Законодательная база, регулирующая лизинговые отношения в Российской Федерации, претерпела в последнее время значительные изменения. Основными нормативными актами, регулирующими в настоящее время лизинговые отношения в Российской Федерации, являются: 1. Гражданский кодекс Российской Федерации; 2. Федеральный закон “О лизинге” от 9 октября 1998 г. № 164-ФЗ; 3. Федеральный закон “О присоединении РФ к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге” от 8 февраля 1998 г. № 16-ФЗ; 4. Федеральный закон “О лицензировании отдельных видов деятельности” от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ. Помимо указанных законов лизинг регламентируется рядом иных нормативных актов. До принятия Закона о лизинге действовал Указ Президента Российской Федерации “О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности” от 17 сентября 1994 г. № 1929 и принятое в соответствии с ним Постановление Правительства Российской Федерации “О развитии лизинга в инвестиционной деятельности” от 29 июня 1995 г. № 633, а также в Постановлении Правительства Российской Федерации “О развитии лизинга в инвестиционной деятельности” от 29.06.95. Этим постановлением было утверждено Временное положение о лизинге, не полностью утратившее свое значение и после введения в действие второй части Гражданского кодекса Российской Федерации. Субъекты лизинга. Лизинговая сделка представляет собой сложную операцию, включающую два взаимосвязанных договора — купли-продажи и непосредственнолшгшга. В ней участвуют продавец имущества, лизингодатель (называемый в ГК РФ арендодателем) и лизингополучатель (арендатор). Договор лизинга заключается двумя сторонами — лизингодателем и лизингополучателем. Он предшествует договору купли-продажи имущества, которое предполагается сдать в лизинг. Таким образом, субъектами сделки лизинга выступают (ст. 4 Закона “О лизинге”): 1. Лизингодатель - это физическое или юридическое лицо, которое за счет привлеченных или собственных денежных средств приобретает в ходе реализации лизинговой сделки в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга. 2. Лизингополучатель - физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором лизинга обязано принять предмет лизинга во временное владение и пользование за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях в соответствии с договором лизинга. 3. Продавец (поставщик) - физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором купли-продажи с лизингодателем продает лизингодателю в обусловленный срок производимое (закупаемое) им имущество, являющееся предметом лизинга. Продавец (поставщик) обязан передать предмет лизинга лизингополучателю или лизингодателю в соответствии с условиями договора купли-продажи. Любой из участников лизинговой сделки может быть как резидентом, так и нерезидентом Российской Федерации, а также субъектом предпринимательской деятельности с участием иностранного инвестора, осуществляющим свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Особенностью лизинга является то, что лизингополучатель, не будучи субъектом договора купли-продажи, заключаемого между продавцом и лизингодателем, приобретает определенные права и обязанности по отношению к продавцу (права и обязанности, предусмотренные для покупателя, за исключением обязанности оплатить приобретенное имущество, как если бы он был стороной договора купли-продажи указанного имущества — п. 1 ст. 670 ГК РФ). Ст. 9 Закона “О лизинге” устанавливает запрет совмещения обязательств участниками лизинга в рамках системы взаимосвязанных и взаимообусловленных договоров: - лизингодателем и лизингополучателем по договору лизинга; - кредитором (под кредитором подразумевается продавец) и лизингополучателем предмета лизинга, за исключением возвратного лизинга. Однако особой нагрузки данная статья не несет, так как и без специального указания в законе из смысла лизинга вытекает невозможность совмещения обязательств лизингодателем и лизингополучателем. Перед каждым банком, решившим принять участие в лизинговых операциях, встает вопрос о том, в каком качестве наиболее целесообразно для него будет такое участие. Участие банка в лизинговых операциях может быть как непосредственным, так и опосредованным. В первом случае банк непосредственно приобретает имущество и выступает в качестве лизингодателя, причем предметом лизинга может быть принадлежащее ему на правах собственности имущество, в том числе перешедшее к нему в результате залоговых операций. Приобретение имущества для целей лизинга возможно, если оно не будет подпадать под запрет заниматься торговой деятельностью. В этом случае банку требуется сформировать в своей структуре специальный отдел или лизинговое подразделение. Однако более высокая эффективность деятельности банков достигается при создании ими дочерних и с другими коммерческими структурами совместных лизинговых компаний, дочерних компаний. По этой причине большинство банков (и иных кредитных учреждений) предпочитает опосредованное участие в лизинговых сделках одним из следующих способов: - создание собственной дочерней лизинговой компании; - создание совместно с другими банками, кредитными учреждениями, иными субъектами хозяйствования совместных лизинговых компаний; - кредитное обслуживание лизинговых компания (включая факторинговое). По сравнению с банками-лизингодателями лизинговые компании имеют возможность широко использовать рекламу, тщательно изучать рынок и специфику лизинга, привлекать дополнительные ресурсы. Дочерние лизинговые компании в большинстве случаев осуществляют финансовый лизинг, в то время как совместные лизинговые компании почти всегда являются универсальными. Мировая практика свидетельствует, что от 75 до 80 % лизинговых компаний созданы или контролируются коммерческими банками4. Лизинговые компании осуществляют свои операции, как правило, за счет привлеченных средств, среди которых основную роль играют банковские кредиты. Обычно банки предоставляют кредит лизинговой компании на приобретение определенного предмета лизинга у конкретного поставщика для конкретного клиента, платежеспособность которого им известна. Сроки и условия платежей по таким лизинговым и кредитным договорам, как правило, совпадают. Но банки могут предоставлять кредит лизинговой компании и на обычных условиях, как и любому заемщику, без привязки к клиенту и предмету лизинга. Учитывая, что предметом лизинга может быть движимое и недвижимое имущество, которое, как правило, является дорогостоящим, к участию в лизинговой сделке может быть привлечена страховая компания. В результате схема организации многосторонней (при участии банка в качестве одного из посредников) лизинговой сделки может выглядеть так:

1. заявка от лизингополучателя; 2. заключение о платежеспособности лизингополучателя и эффективности его проекта; 3. банковская ссуда (кредит); 4. договор купли-продажи предмета лизинга; 5. акт приемки-передачи предмета лизинга в эксплуатацию; 6. оплата поставки; 7. договор лизинга; 8. договор о страховании предмета лизинга; 9. лизинговые платежи; 10. возврат предмета лизинга; 11. возврат ссуды и выплата процентов. В заявке обязательно должны содержаться данные о предмете лизинга (особые требования и технические характеристики, предприятие-изготовитель - для сложной техники или оборудования) и о лизингополучателе, предполагаемый срок лизинга, могут быть высказаны пожелания лизингополучателя по арендной плате и другая информация. К заявке прилагаются бизнес-план, расчет окупаемости, копии учредительных документов, баланс предприятия и другие документы в зависимости от предмета лизинга. Лизингодатель анализирует полученные документы, определяет способность лизингополучателя производить лизинговые платежи. В случае если финансирование сделки будет осуществляться иностранным партнером, то российская компания выступает в качестве посредника, то есть сублизинговой компании. Если принимается положительное решение по сделке, то лизингодатель сообщает об этом лизингополучателю, направляет ему условия договора, лизинговые ставки и график платежей. Затем лизингодатель обращается в банк за получением ссуды (кредита) для приобретения оборудования, необходимого лизингополучателю. Банк, проанализировав заявку представленные лизингополучателем документы, выносит решение о предоставлении лизингодателю ссуды (кредита) в необходимом размере. Если лизингополучатель самостоятельно нашел изготовителя оборудования, которое является предметом лизинга, то лизингодатель, после получения банковской ссуды (кредита) или банк подтверждает продавцу (поставщику) готовность оплатить заказываемое лизингополучателем оборудование. Если лизингодателем выступает коммерческий банк, то этот этап, как правило, отсутствует. Однако если у банка не хватает собственных средств для приобретения необходимого лизингополучателю оборудования, техники или объекта недвижимости, он может получить кредит в другом банке. Лизингодатель заключает с продавцом (поставщиком) договор купли-продажи оборудования, которое является предметом лизинга. После изготовления оборудования и проведения всех необходимых испытаний продавец (поставщик) передает лизингодателю оборудование в эксплуатацию или производит его поставку непосредственно лизингополучателю и проводит пусконаладочные работы (если требуется и об этом достигнуто соглашение между участниками лизинговой сделки). После проведения всех необходимых мероприятий по вводу предмета лизинга в эксплуатацию лизингодатель и поставщик (продавец) подписывают акт приемки-передачи предмета лизинга в эксплуатацию. Затем лизингодатель производит оплату приобретенного для передачи в лизинг оборудования. Лизингодатель и лизингополучатель подписывают договор лизинга. Если в лизинг передается сложное и дорогостоящее оборудование или предмет лизинга является источником повышенной опасности, лизингополучатель может застраховать предмет лизинга или застраховать свою ответственность (например, страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств или экологической ответственности), заключив соответствующий договор страхования со страховой компанией. После подписания договора и введения в эксплуатацию предмета лизинга лизингополучатель, согласно установленному графику, обязан производить лизинговые платежи в согласованные сроки и в установленных размерах. Если договором лизинга предусмотрена обязанность лизингополучателя возвратить лизингодателю предмет лизинга, то по истечении срока лизинга лизингополучатель обязан возвратить лизингодателю все полученное им в лизинг по договору (оперативный лизинг). После истечения срока договора лизинга лизингодатель обязан возвратить банку полученную для приобретения предмета лизинга ссуду (кредит). Если лизингодателем является банк, то данная стадия отсутствует. Основными видами лизинга являются: 1. Финансовый лизинг - это вид лизинга, при котором лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного продавца и передать лизингополучателю это имущество в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок, на определенных условиях во временное владение и пользование. Финансовый лизинг в соответствии со ст. 7 Закона “О лизинге” имеет следующие отличительные черты: - лизингодатель приобретает имущество, указанное лизингополучателем, у определенно го продавца; - срок лизинга соизмерим по продолжительности со сроком полной амортизации имущества; - предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя по истечении срока лизинга или до его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, определенной в договоре лизинга, если иное не предусмотрено договором. Таким образом, если лизингополучатель планирует приобрести имущество в собственность, необходимо заключать договор лизинга, причем на срок, соизмеримый со сроком полной амортизации имущества, а затем, выплатив предусмотренную договором сумму до истечения срока действия договора, приобретать имущество в собственность. Если же договор будет заключен на более короткий срок, чем предусмотренный ст. 7 Закона о лизинге, то договор лизинга попадает под определение оперативного лизинга, что повлечет невозможность перехода предмета лизинга в собственность лизингополучателя по истечении срока договора. Досрочное исполнение договора в предпринимательской деятельности возможно в соответствии со ст. 315 ГК РФ в случаях, установленных законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или если такая возможность вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Таким образом, лизингодателю при заключении договора финансового лизинга необходимо учитывать два основных момента: - если лизингодатель не планирует передачу имущества в собственность лизингополучателю по истечении срока договора, это необходимо предусмотреть в договоре, иначе предмет лизинга по истечении срока договора автоматически перейдет в собственность лизингополучателя при условии осуществления им предусмотренных договором платежей; - лизингополучатель в договоре финансовой аренды имеет право досрочно исполнить обязательство по выплате предусмотренных платежей и, неожиданно для лизингодателя, автоматически получить предмет лизинга в собственность. 2. Возвратный лизинг — разновидность финансового лизинга, при котором продавец (поставщик) предмета лизинга одновременно выступает и как лизингополучатель. Все особенности, присущие договору финансового лизинга, проявляются и в договоре возвратного лизинга. 3. Оперативный лизинг - это вид лизинга, при котором лизингодатель закупает на свой страх и риск имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату на определенный сроки на определенных условиях во владение и пользование. Этому виду лизинга присущи следующие черты: - срок, на который заключается договор, может быть любым, по усмотрению сторон, и не приравнивается к сроку амортизации имущества; - по истечении срока действия договора лизинга и при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором, предмет лизинга возвращается лизингодателю; - по договору оперативного лизинга лизингополучатель не вправе требовать перехода к нему права собственности на предмет лизинга; - предмет лизинга может передаваться в лизинг неоднократно, в пределах полного срока амортизации предмета лизинга. В тексте Закона встречается упоминание еще о двух видах лизинга — комплексном и смешанном (например, ст. 15). Однако пояснения данных понятий, какие даны финансовому возвратному и оперативному лизингу, в Законе отсутствуют. По смыслу Закона “О лизинге” можно сделать вывод, что камплексныйлизинг — это такой, который включает оказание дополнительных услуг, а смешанный лизинг так и остается загадкой, не находя пока никакого раскрытия в тексте Закона “О лизинге”. По составу участников лизинговой сделки основными формами лизинга (ст. 7 ФЗ “О лизинге”) являются: 4. Внутренний лизинг. При его осуществлении все участники лизинга (лизингодатель, лизингополучатель и продавец) являются резидентами Российской Федерации. Внутренний лизинг регулируется Законом о лизинге и иными нормативными актами Российской Федерации. 5. Международный лизинг. При его осуществлении лизингодатель или лизингополучатель являются нерезидентами Российской Федерации. В зависимости от того, кто является резидентом (лизингодатель или лизингополучатель) зависит решение вопроса, какое законодательство применяется для регулирования отношений лизинга. Если лизингодателем является резидент Российской Федерации, то есть предмет лизинга находится в его собственности, к договору международного лизинга применяется российское законодательство о лизинге. Если же лизингодателем является нерезидент Российской Федерации, то есть он является собственником предмета лизинга, то договор международного лизинга регулируется российским законодательством о внешнеэкономической деятельности. В зарубежной практике существуют и такие виды контрактов, как рейтинг, хайринг и бытовой прокат. По своему содержанию они очень близки к оперативному лизингу, хотя и несколько отличаются от него. Рейтинг—это форма краткосрочной аренды имущества без права его последующего приобретения. Если аренда носит среднесрочный характер, то имеет место так называемый хайринг. В бытовом прокате имущество предоставляется в основном частным лицам, срок проката, как правило, не превышает нескольких месяцев, отсутствует возможность приобретения клиентом имущества в собственность после окончания срока проката7. Бытовой прокат есть и в российском гражданском праве (ст. ст. 626 - 631 ГК РФ), однако он не имеет отношения к лизингу, а является видом договора аренды. Таким образом, учитывая экономическую и правовую точки зрения, а также международный опыт, в зависимости от признаков (критериев), которые будут приняты во внимание, лизинговые сделки могут быть классифицированы на несколько видов, представленных в таблице № I8. Лицензирование лизинговой деятельности. Статьи 5 и 6 Закона “О лизинге” устанавливают, что для осуществления лизинговой деятельности лизингодателю необходимо получить лицензию. Статья 17 Закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” от 12 июля 1997 г. № 122-ФЗсреди видов деятельности, требующих получение лицензии, называет финансовую аренду (лизинг). В соответствии с п. 2 ст. 19 данного закона Положение “О лицензировании лизинговой деятельности в РФ” от 26 февраля 1996 г. № 1б7 действует в части, не противоречащей вышеназванному закону. Лизингодатель обязан получить лицензию независимо оттого, является он резидентом или нерезидентом. Так, если нерезидент заключает договор лизинга с лизингополучателем-резидентом, то на совершение данной сделки необходимо получение лицензии. По смыслу Закона “О лизинге” и Закона “О лицензировании” получение лицензии необходимо как при заключении договоров лизинга неоднократно, так и при заключении одного договора лизинга.